Rodrigo González Holmes es abogado y especialista Derecho Aduanero

Han pasado 17 años desde la entrada en vigencia de la Ley 19.912 que adecuó nuestra legislación a los Acuerdos de la OMC, entre otros aspectos, al establecer los mecanismos de protección de la propiedad intelectual en el movimiento transfronterizo de mercancías, conocidos como Medidas en Frontera.

Dicha normativa contempla dos clases de medidas de protección, a saber: un procedimiento a petición de parte, de competencia judicial y de carácter cautelar y, las facultades administrativas para actuación de oficio por parte de la Aduana.

En este período se cuenta solamente un caso de ejercicio de la medida por vía judicial, en contraste con los miles de procedimientos que anualmente lleva a cabo la Aduana, reteniendo mercancías de marca falsificada, en ejercicio de la facultad que le otorga la ley.

La política de fiscalización aduanera en esta materia declara que el problema de la piratería y la falsificación no es sólo de interés del titular de la marca o del derecho de autor afectado, sino también un problema de interés general al afectarse otros bienes jurídicos con el tráfico de productos falsificados. Sin embargo, llama la atención que la primera parte de la ecuación, es decir la actividad de protección del naturalmente interesado que es el titular del derecho, en la práctica, se ha delegado por completo en la Aduana organismo que tiene la iniciativa absoluta en el ejercicio de las Medidas en Frontera en nuestro país, a través de sus procedimientos de actuación de oficio.

Es cierto que la actividad de los titulares de marcas se verifica luego de la retención aduanera a través de querellas y en el cierre de los casos, además de las actividades de capacitación que por años se vienen realizando en conjunto con el Servicio.

Con todo, en el actual esquema de implementación se aprecian algunas desviaciones y desequilibrios que es necesario corregir.

Entre los aspectos que es necesario revisar, se encuentra la carga del almacenaje que se impone a terceros no involucrados en los casos, como son los terminales portuarios y recintos extraportuarios, salvo en el caso de cigarrillos de contrabando o falsificados en que Aduanas puede y debe ordenar su inmediata destrucción en ejercicio de facultades expresamente contempladas en la ley. En segundo lugar y con la excepción también del contrabando de tabaco, la regla general es que no se llega a condenas penales en los casos de retención de mercancías falsificadas cerrándose casi la totalidad de los casos por acuerdos reparatorios o suspensiones condicionales, muchas de las cuales no establecen condición alguna para la destrucción de la mercancía infractora en forma previa a cerrar el caso que normalmente obedece al pago de una suma de dinero al titular, quedando la carga indefinidamente y en algunos casos por años en el limitado espacio de los recintos de depósito aduanero, con los costos y riesgos consiguientes.

En cuanto al procedimiento interno de aduanas, se aprecia cierta laxitud en el cumplimiento de los plazos de duración de la retención que, de acuerdo a la ley debiera extenderse por 10 días hábiles, debiendo para ello dictarse la respectiva resolución al momento de suspender, como único medio de dejar constancia de su fecha y sus fundamentos, la que debe notificarse a todos los involucrados, incluyendo al importador, por mandato del artículo 45 de la Ley 19.880. Una vez vencido el plazo legal, la ley ordena que se procederá al despacho de la mercancía, cumpliendo las disposiciones aduaneras normales, salvo que se reciba notificación judicial que ordene la mantención de la medida.

En cuanto al fondo de los casos de suspensión, llama poderosamente la atención que se estén decretando retenciones sin que exista certeza sobre el cumplimento de los requisitos legales básicos para que pueda proceder, esto es, cuando del simple examen de la mercancía, resultare evidente que se trata de productos de marca falsificada o pirata que infringe el derecho de autor.

No es legalmente procedente que Aduanas retenga un producto original, en ningún caso. Eventuales disputas sobre distribución exclusiva o uso de marcas por parte de terceros supuestamente no autorizados, escapan por completo al ejercicio de las facultades de oficio de la Aduana en tanto órgano administrativo, siendo una materia de competencia judicial, previa acción del titular de la marca.

Tanto las normas y principios de la OMC como nuestra legislación interna resguardan los derechos de todos los involucrados, por lo que un adecuado ejercicio de las facultades aduaneras y el respeto de los requisitos, plazos y procedimientos legales, es la única forma de garantizar el prestigio que Aduanas ha alcanzado por largos años de perfeccionamiento y logros en esta materia.