José Ignacio Palma Sotomayor fue exdirector nacional de Aduanas y es actual socio de Adexco Abogados

Con fecha 07 de agosto de 2023, fue promulgada la Ley N° 21.595, sobre Delitos Económicos y Ambientales, la que fue publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de agosto pasado, lo que significa que ya ha entrado en vigor, con excepción de aquellas normas que modifican la Ley N° 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, que entrarán en vigor el primer día del décimo tercer mes siguiente al de la publicación de la Ley, es decir, el 1° de septiembre de 2024.

No existen dos opiniones respecto de que estas nuevas normas legales envuelven la principal reforma en materia penal sustantiva en Chile desde el año 1874 (es decir, desde hace casi 150 años) cuando entró en vigor nuestro ya añejo Código Penal.

Las modificaciones que introduce la nueva Ley son variadas y de enorme impacto en materia económica y ambiental, puesto que aglutina en cuatro categorías los delitos económicos, elevando a esa condición a ilícitos a los que antes no se les podía atribuir esa calidad; se amplía el catálogo de delitos económicos a cerca de 200 figuras penales por las que se podrá atribuir responsabilidad a las personas jurídicas; se crea la figura del “Supervisor” en el caso de las personas jurídicas, a modo cautelar o como pena; el Modelo de Prevención de Delitos es modificado a fin de servir como atenuante de responsabilidad; la imputación de responsabilidad a una persona jurídica no exigirá beneficio económico; se establecen nuevas reglas en materia de regulación y ejecución de penas, fortaleciendo el cumplimiento efectivo, eliminando beneficios alternativos (como la libertad vigilada) y consagrando sanciones económicas insustituibles y el comiso de ganancias; se suman nuevos delitos como base del lavado de activos contemplado en la Ley N° 19.913, por señalar algunas de las principales modificaciones.

En fin, son de tal entidad las enmiendas que contempla la Ley N° 21.595 que justo es decir que los paradigmas del Derecho Penal Económico han cambiado de manera radical.

En materia de Derecho Aduanero, la Ley N° 21.595, en su artículo 2, consagra la segunda categoría de delitos económicos, que a diferencia de la primera (que considera los delitos cometidos sin importar sus circunstancias) exige que hayan sido cometidos por un sujeto al interior de la empresa o en beneficio de ella para su configuración.

En esta categoría se encuentran los delitos contemplados en el inciso 5° del artículo 134, y artículos 168, 169 y 182 de la Ordenanza de Aduanas; esto es: 1) percepción indebida de la devolución de impuestos, derechos, aranceles y gravámenes; 2) contrabando propio e impropio (de importación, exportación y de introducción a régimen general desde un régimen especial); 3) declaración maliciosamente falsa de origen, peso, cantidad de mercancías de exportación y falsificaciones materiales e ideológicas de documentos vinculados a lo anterior); y 4) receptación aduanera.

Lo delicado de la materia radica no solo en la nueva categorización de estos delitos, que importa, como se dijo, que estarán sujetos a un nuevo régimen de penas privativas de libertad, de otorgamiento de beneficios y de ejecución y cumplimiento, además de multas asociadas, sino que esencialmente en la extensión que puede alcanzar la responsabilidad penal que pueda perseguirse a los partícipes en dichos delitos.

Es decir, cabe preguntarse: ¿el delito solo puede ser cometido por el importador o exportador?; o por el contrario la participación criminal podría extenderse a Agentes de Aduana, Freight Forwarderers, Transportistas, Agentes de Carga, Operadores Courier y otros intervinientes en la operación de comercio exterior?

El tema no resulta del todo claro a la luz de las disposiciones contenidas en la nueva Ley, puesto que son aplicables a la participación penal no solo las reglas generales previstas en el Código Penal (es decir, aquellas normas conforme las cuales un sujeto puede ser considerado autor, cómplice o encubridor) sino que también las reglas especiales previstas en el artículo 8 de la Ley 21.595, que amplía la responsabilidad penal a quienes “al momento de su intervención hubieren tenido conocimiento de la concurrencia de las circunstancias a que esos artículos se refieren”, aludiendo a las cuatro categorías de delitos económicos que crea la ley (en los artículos 2, 3 y Nos.2 y 3 del artículo 4). Nos interesa obviamente el artículo 2, que es aquel que eleva a la condición de delito económico los ilícitos aduaneros ya descritos.

Las circunstancias que alude la Ley, de acuerdo con el tenor del artículo 2 de la misma, consisten en haberse cometido el hecho en ejercicio de un cargo, función o posición dentro de una empresa, o en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa.

Lo anterior importa, en nuestro concepto, una modificación sustantiva de las reglas generales que gobiernan la participación criminal bajo el prisma del Código Penal, que exigen una cierta “conciencia del injusto” para posibilitar la imputación penal; es decir, un sujeto será imputable si al momento de cometer el ilícito tenía conocimiento de que su actuación era ilícita.

Bajo la nueva regla, que exige solo “conocimiento”, un sujeto podrá convertirse en autor (de los distintos tipos que reconoce el Código Penal) cómplice o encubridor de un delito económico aduanero por la sola circunstancia de tener conocimiento, por ejemplo, de que el ilícito ha sido cometido por otro sujeto (imaginemos un empleado de una firma importadora o exportadora) en beneficio de la compañía o ejerciendo una función dentro de ella, sin importar su grado de conciencia en torno a si la conducta contraviene el derecho o no, lo que supone un escenario de responsabilidad objetiva, en la que la valoración de la voluntad o conciencia ceden espacio a la constatación de la materialización de la conducta.

De allí que, desde un punto de vista práctico, no será tan plausible, como hasta ahora, que un tercero colaborador de un importador o exportador, sostenga, para exculparse de un eventual ilícito, que se limitó a gestionar la documentación que le fue proporcionada, sin haberse preocupado de examinar y precaver otras circunstancias concurrentes, pues todo apunta a que la intención del legislador es ampliar definitivamente los horizontes de la responsabilidad penal.

De allí que sea recomendable que los llamados Modelos de Prevención de Delitos (que ahora deberán ser fortalecidos con una adecuada matriz de riesgos) se implementen no solo por las personas jurídicas que pueden ser imputadas penalmente a la luz de la Ley 20.393, modificada por la Ley 21.595, sino también a nivel de los distintos operadores que intervienen directa o indirectamente en una operación de comercio exterior (más allá de si son personas naturales o jurídicas), pues en el marco de la nueva Ley de Delitos Económicos y Ambientales, la responsabilidad penal puede verse atenuada e incluso extinguida en la medida que los planes de prevención y supervisión sean idóneos para el tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la estructura organizacional (así lo dice el nuevo inciso primero del artículo 4 de la Ley 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas).

Por cierto, todo lo anterior es sin perjuicio de que eventualmente un importador o exportador, persona jurídica, pueda plantear o incluso exigir a sus colaboradores externos (Agentes de Aduana y otros) la implementación de un Modelo de Prevención de Delitos, como una forma de afianzar la seguridad y rectitud de sus operaciones atendido el texto del nuevo inciso primero del artículo 3 de la Ley 20.393 (alude a personas que “prestan servicios”), como sucede en otras industrias (minera por ejemplo) a propósito de materias como la seguridad laboral.

La aplicación práctica de la Ley, que se dará a través de casos de persecución penal, con seguridad irá arrojando luces acerca de la magnitud de los cambios que ella contempla.