Renato Pezoa Huerta es Abogado especialista en Derecho Marítimo en Pezoa & Cía. Abogados, y profesor de la Universidad de Atacama. Además, es Vice presidente Titular de la Rama Chilena del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo y árbitro para asuntos marítimos. Corresponsal en Chile del The London Shipping Law Centre (LSLC) Reino Unido.

La internacionalidad es un atributo de la esencia en la negociación, celebración y ejecución de los contratos de fletamentos de buques; aunque como una perogrullada por las distintas nacionalidades de las partes contratantes. Ahora bien, y en vista de la creciente digitalización del sector del transporte marítimo, Bimco ha desarrollado una cláusula estándar para su inclusión en las pólizas de fletamento y otros contratos, que hace posible que las partes firmen sus contratos y documentos adjuntos electrónicamente.

La publicación de la cláusula debe considerarse en el contexto del apoyo general de Bimco a las soluciones contractuales digitales, incluido el desarrollo conjunto con la Cámara de Comercio Internacional, para desarrollar un conocimiento de embarque electrónico (eB/L) estándar, y la actualización en 2020 de su sistema de edición de contratos SmartCon, añadiendo funciones que permitan a los usuarios, añadir firmas electrónicas a sus contratos celebrados y perfeccionados.

La Bimco Electronic Signature Clause está diseñada para permitir a las partes de un contrato, firmarlo, así como cualquier otro documento que deba suscribirse en relación con el mismo, electrónicamente. La referida disposición contractual, también prevé que las partes puedan exigir una firma manuscrita en cualquier documento pertinente, en caso de que la firma electrónica no esté reconocida en cualquier jurisdicción aplicable. Para proporcionar un código completo sobre cómo deben firmarse electrónicamente los contratos, la cláusula también incluye una disposición relativa a los ejemplares del contrato.

Una traducción libre de la cláusula: A los efectos de la presente Cláusula, se entenderá por “Firma Electrónica” los datos en formato electrónico que se adjuntan o asocian lógicamente a otros datos en formato electrónico y que son utilizados por un firmante para firmar e incluyen, sin limitación, teclear un nombre en un contrato, insertar una firma (en forma de imagen) en un contrato o utilizar una plataforma de firma electrónica basada en la web para generar una representación electrónica de una firma manuscrita o una firma digital utilizando tecnología de cifrado de clave pública.

Las Partes acuerdan que el presente Contrato, y cualesquiera documentos que deban firmarse en relación con el mismo, podrán ser firmados electrónicamente y el uso por una Parte de una Firma Electrónica será, a efectos de validez, será ejecutable y admisible como prueba concluyente de la intención de dicha Parte de quedar legalmente vinculada como si dicha firma hubiera sido escrita a mano.

En caso de que una Firma Electrónica, por cualquier motivo, no sea reconocida por cualquier persona, entidad o autoridad pertinente en cualquier jurisdicción aplicable, cada Parte se compromete, previa solicitud, a proporcionar sin demora una firma manuscrita en cualquier documento pertinente.

El presente Contrato podrá ejecutarse en uno o más ejemplares, cada uno de los cuales se considerará un original y todas juntas constituirán un único y mismo acuerdo. Una copia que lleve una Firma Electrónica satisfará los requisitos de esta Cláusula.

Una razonada interpretación que Bimco ha expuesto como elemento hermenéutico para facilitar su comprensión y aplicación: Subcláusula (a). La definición de “Firma Electrónica”, garantiza que los usuarios de la cláusula sepan qué medios de firma pueden utilizarse. Se consideró apropiado mantener la definición lo más amplia posible, teniendo en cuenta que el propósito de la cláusula, es ser un marco que permita a las partes comerciales firmar sus contratos electrónicamente y no corresponde a Bimco dictar cómo debe hacerse.

La definición actual refleja en gran medida la legislación pertinente de la Unión Europea (Reglamento UE nº 910/2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior), que también se ha incorporado a la legislación inglesa. Los métodos de firma permitidos van desde la inserción de una imagen de una firma en un documento, hasta el uso de software específico que utiliza tecnologías de cifrado, como DocuSign y Adobe Sign.

Subcláusula (b). Esta subcláusula es la parte dispositiva principal de la cláusula, y permite a las partes firmar el contrato, y cualquier documento que deba suscribirse en relación con el mismo, electrónicamente. Los documentos que deben firmarse en relación con el contrato incluyen, por ejemplo, conocimientos de embarque (B/L), y cartas de indemnización (LoI).

El equipo de redacción de Bimco consideró si al contemplar también documentos adicionales al contrato, podría plantear problemas en relación con los conocimientos de embarque electrónicos y, en particular, si podría haber un conflicto con una cláusula de conocimiento de embarque electrónico, como la Cláusula de Conocimiento de Embarque Electrónico 2014 de Bimco. Se llegó a la conclusión de que la firma electrónica de un conocimiento de embarque, no lo transforma por sí misma en un conocimiento de embarque electrónico, ya que dicho conocimiento puede emitirse en papel. Por consiguiente, no debería haber conflicto entre ambas cláusulas. No obstante, si se emiten conocimientos de embarque electrónicos, es importante tener presente que la cobertura de P&I puede verse perjudicada, a menos que se utilice un sistema de comercio electrónico aprobado por el Grupo Internacional de Clubes de P&I.

Las firmas electrónicas sólo serán ejecutables si así lo permite la legislación aplicable. Aunque las firmas electrónicas son válidas con arreglo a la legislación inglesa, puede que no sea así en todas las jurisdicciones (o para todos los tipos de documentos). Por lo tanto, las partes deben ser conscientes de que, independientemente de si han incluido o no la cláusula, deben asegurarse de que las firmas electrónicas son reconocidas no sólo por la ley del contrato, sino también por la ley pertinente de las jurisdicciones de las partes. Si las firmas electrónicas no están reconocidas en dichas jurisdicciones, las partes pueden obtener una firma manuscrita de acuerdo con la subcláusula (c).

Para garantizar que una firma electrónica tenga el mismo efecto que una firma física, se estableció por Bimco que la “Firma Electrónica es prueba concluyente de la intención de las partes de quedar legalmente vinculadas como si dicha firma hubiera sido escrita a mano”. Se ha elegido la palabra “intención” para ilustrar que, en última instancia, dependerá de la legislación local, y no del acuerdo entre las partes, si la firma electrónica será jurídicamente vinculante o no.

El equipo de redacción de Bimco debatió si debía incluirse una renuncia al final de la subcláusula, para evitar cualquier objeción a la validez de la firma electrónica. No se consideró necesario, ya que las intenciones de las partes deberían quedar suficientemente claras con la inclusión de la cláusula de firma electrónica en su contrato, por no mencionar que la subcláusula (b) cubre específicamente la “fuerza ejecutiva”.

Subcláusula (c). Permite a las partes obtener un contrato firmado físicamente en caso de que lo necesiten, por ejemplo, en una jurisdicción que no reconozca las firmas electrónicas. Se consideró práctico y útil por Bimco, incluir esta redacción para ayudar a las partes si se enfrentan a una situación en la que las firmas electrónicas no están reconocidas por la ley aplicable al contrato, o las jurisdicciones de las partes.

Subcláusula (d). Aunque los ejemplares no se refieren específicamente a la firma electrónica, se ha considerado útil incluir un “código” completo sobre cómo debe firmarse un contrato cuando las partes han acordado la cláusula.

Mientras que la subcláusula (b) se aplica al contrato y a cualquier documento firmado en relación con el mismo, la subcláusula (d) se limita únicamente al contrato. Esto evitaría cualquier problema potencial con los conocimientos de embarque cuando la cláusula se utiliza en los contratos de fletamento, ya que los conocimientos de embarque sólo serán firmados por una de las partes en tres copias, todas las cuales se considerarán originales.